随着经济的快速增长，老百姓的生活水平也在不停的提高，但中国的离婚率却也越来越高，很多当事人为了证明对方存在“婚外情”，能够在离婚诉讼中获胜，花很多精力财力去调查收集对方存在“婚外情”的证据。有些人因为没有取得对方存在“婚外情”的证据，虽然感情确已破裂，但是因为法律意识淡薄没有胆量去法院诉讼离婚，而是一味认为只要和配偶分居满两年就自动离婚。笔者在接待数百位离婚当事人的过程中，发现很多人存在上述误区，在此撰小文统一对如何看待“婚外情”证据答疑解惑。

　　一、有关“婚外情”录音、录像、照片的效力规定

1995年3月6日发布的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。因此，在2002年之前法院一般对私自录制的录音、偷拍偷录的照片、视频都不予采纳，也就是没有法律效力。

然而，实践中除了一些经济案件外，很少有人会同意对方录音录像拍照，导致离婚诉讼根本无法取得该类证据。基于此，2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上述批复做了修正。该若干规定第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。也就是说，从2002年4月1日起，只有侵犯了他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据才被视为非法证据，法院不予采信，而不是一概无效。

　　二、关于捉奸在床证据实务分析

　　对于捉奸在床的证据是否有法律效力，实务中区分情形对待。

　　（一）在自己家捉奸在床

　　首先可以明确的是，在自己家里发现对方与第三人通奸，采取拍照、录像、录音等形式保存证据，这样的证据法院一般会予以采信。理由是在自己家里发现对方与第三人通奸，进行录音、录像、拍照，谈不到私闯他人住宅，不构成刑事责任（非法侵入他人住宅），如一方为离婚诉讼目的取证，证明对方存在过错，保护自己的合法权益，录音、录像、拍照只作为证据提供给法院，一般不构成侵权。

　　但是，当事人应当注意，这些录音录像、照片只能作为离婚诉讼证据使用，应当限定使用范围，如擅自将其上传网络或者以其他途径对外大势宣传，则有可能侵犯他人隐私权、肖像权和名誉权等权利，可能反过来成为侵权被告。

　　也就是说，只要行为不过分，并且不要将材料恶意传播，证据仅用于庭审举证，证明力还是比较大的。

　　（二）私闯他人家里或者在他人家里安装监视器材偷拍偷录。

　　采取这种方式取得的视听资料、照片，因其侵犯了他人隐私，法院一般不会采信，相反，第三人极有可能依此报案，或者提起侵权诉讼。也就是说，当事人不能采用这种方式收集证据，否则即使收集到对方存在与他人通奸的证据，但是法院也会对该类证据不予采信。

　　（三）在公众场所摄录取得

现在的人都越来越开放，很多人是完全不顾及其他人的感受，在公园、餐厅、电影院等公共场所肆意亲吻甚至发生关系，这种行为已经不存在私密性，如果当事人发现对方有这种情形，完全可以摄录，将材料作为“婚外情”证据，法院一般也会予以采纳。

　　三、关于证据内容的把握

要证明对方存在“婚外情”，从诉讼实务来看，一般要能够通过证据能够反映对方与第三人发生通奸行为，必须通过证据可以明确推定或反映，比如第三人与对方赤身裸体躺在床上，或者正在接吻等不正常接触，如果拍摄到的内容只有双方一起吃饭、一起散步等行为，是不能证明待证事实的。

　　四、当事人持有对方“婚外情”证据对案件有多大影响。

就目前的法律规定及司法实践来看，我国法律对离婚诉讼中存在过错的当事人的处罚力度是很小的。本律师代理的离婚案件中，即使委托人提供了对方存在“婚外情”的证据，法院在处理中虽然会予以考虑，但是力度不够大。基于这种情况，我认为有必要和大家交流一下“婚外情”证据对案件的影响程度问题。

　　《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。根据该规定，只有存在有配偶者与他人同居的情形，才能够请求损害赔偿。而本条规定的用语是“同居”，而非“通奸”，二者虽然在口语中可能存在相互重叠甚至可以等同运用，但是在法律上，二者却是存在区别的。

　　“同居”一词，根据自2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。也就是说，“同居”是长期的、较为稳定的关系。仅有“通奸”行为，是不能适用婚姻法第46条的规定请求损害赔偿的。当然，本律师也建议最高人民法院能够对该条款作出修正，以保障无过错方的权利，很多法律人士也在做这项工作。

　　很多当事人虽然能够取得对方有“婚外情”的证据，但是却无法证明存在“同居”关系，法院在处理时并不能依据一次或者数次“通奸”的证据对过错方予以有力的制裁。基于上述考虑，如果当事人条件有限，花过多的精力和财力去调查对方的“婚外情”是完全没有必要的，存在“婚外情”法院并不必然判决离婚，也不一定能够要求精神损害赔偿。同时，要取得“婚外情”的直接证据是很难的，间接证据再多，法院也不一定会认定存在“婚外情”。

　　同时，即使当事人收集到了另一方有通奸证据，但是这些证据只能作为主张感情破裂及申请“无过错方多分财产”的一个理由，却不能主张过错精神损害赔偿。而对于无过错方多分，一般法院在判决书中只是一个“量”的平衡问题，在财产分割上，不会引起“质”的差变化。

　　当然，这类证据如果能够收集到，对离婚诉讼还是有很大帮助的。如果当事人有能力收集到，还是应当尽量收集。一方面，法院在审理案件时是以保护无过错方为原则的，如果有这方面的证据，那么首先会给审理法官一个先入为主的认知，他在内心深处已经在帮着无过错一方，对方就会更加被动，并且在分割财产时会予以照顾。另一方面，如果当事人有这方面的证据，那么在心理上会占优势，对方在家人和法院面前会感觉理亏，可以在调解中争取更多的主动，给对方更大的精神压力，对案件有帮助。

　　五、有没有必要找第三方调查收集

本律师曾经办理的一起离婚案件中，委托人在委托之前为了取得男方存在“婚外情”的证据，因自己没有能力去调查，便通过网络上查询到某某调查公司，公司提供的私人侦探业务刚好能够满足委托人的需求，委托人便与该公司达成了委托调查协议。之后，调查公司确实给委托人邮寄了几张丈夫和其他女子逛商场的照片，更深入的证据是没有了，委托人以为这件事情就完了，但是后来调查公司打电话称要委托人再给数万元封口费，还威胁说知道委托人家庭住址、小孩在哪家幼儿园上学。这种情况的出现，主要原因是因为中国私人侦探这个行业是没有被我国法律明确认可的，目前除了公检法等办案机关及律师外，法律对其他人是没有取证授权的，因此处在法律的边缘地带，所以鱼龙混杂，很多人挂羊头卖狗肉，利用私人侦探做敲诈勒索的勾当，因为被害人往往是离婚案件中处于弱势的妇女，如果连丈夫都已经变成敌人，在遇到敲诈勒索时家里很少会有人帮忙，很容易得手。所以，本律师建议，对于普通离婚案件，如果财产不是很多，对该类证据是否有收集的必要，可以听听法律专业人士的意见。

　　五、结语

“婚外情”证据固然对离婚官司有帮助，对财产分割和子女抚养权的争取可能会起到一定的作用，但是，要收集该类证据需要花费大量的精力、财力，如果共同财产不多，我个人认为可以量力而行，最好能够倾听法律专业人员的意见。